قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قرارداد بین المللی خصوصی
نویسنده: دکتر مهدی شهیدی ـ استاد دانشگاه
۱) طرح مطلب: مقررات حقوق بین الملل خصوصی ایران، همانند بسیاری از سیستمهای حقوقی وقانونگذاری به عنوان قسمتی از مقررات قانون مدنی، در شماری از مواد این قانون درج گردیده است.
مقررات مربوط به قرارداد بین المللی، در تاریخ ۶ بهمن ۱۳۱۳ در مواد ۹۶۶ تا ۹۶۸ قانون مدنی‌تحت عنوان جلد دوم ـ در اشخاص و کتاب اول ـ در کلیات وضع گردیده است.
در این قسمت از قانون مدنی مقررات حقوق بین الملل خصوصی مربوط به احوال شخصیه، مانندروابط بین پدر و مادر و فرزندان و روابط بین زوجین، بیش از مقررات حقوق بین الملل خصوصی راجع‌به تصرف و مالکیت و حقوق راجع به اموال و قراردادهای بین المللی آورده شده است.
از نظر تطبیقی مناسب است اشاره کنیم، مقررات حقوق بین الملل خصوصی فرانسه، در ماده ۳قانون مدنی این کشور به اختصار درج شده و حقوق بین الملل خصوصی این کشور، عمدتاً از آرای‌قضایی شکل گرفته است.
مطابق ماده ۳ این قانون، اموال غیرمنقول واقع در فرانسه، تحت حاکمیت قانون فرانسه است هرچند متعلق به بیگانگان باشد و قوانین مربوط به وضعیت واهلیت اشخاص نسبت به فرانسویان، حتی‌آنهایی که در کشورهای بیگانه اقامت دارند، حاکمیت خواهد داشت.
در این مقاله،در گفتار نخست، کلیات مربوط به موضوع و در گفتار دوم، قراردادهای مربوط به اموال‌معین و در گفتار سوم قراردادهای مربوط به کارها و اموال غیرمعین و بالاخره در گفتار چهارم، احاله‌نسبت به مورد مواد ۹۶۶ و ۹۶۷ و ۹۶۸ قانون مدنی ایران مورد بررسی قرار میگیرد.
گفتار نخست: کلیات
۲) آمرانه بودن مقررات حقوق بین الملل خصوصی ایران ـ قانون مدنی ایران، مواد ۵ تا ۸ و نیز ۹۶۱تا ۹۷۵ خود را به وضع مقررات مربوط به روابط حقوق بین الملل خصوصی اختصاص داده است. به‌نظر می‌رسد وضع مقررات مزبور، مبتنی بر تحلیلهای منطقی و اصولی و مبانی حقوق بین الملل ورعایت نظم داخلی و بین المللی بوده است.
با در نظر گرفتن مبانی تحلیلی مقررات بین المللی قانون مدنی ایران، باید پذیرفت که جز در مواردی‌که خود قانون بیان کرده، این مقررات دارای جنبه آمریت است و نباید آن را جزء مقررات ارشادی واختیاری دانست. زیرا، با کمی دقت آشکار می‌شود که این مقررات (مطابق آنچه به عنوان مبنای اصلی‌به نظر ما باید در نظر گرفته شود) بر اساس تشخیص ارتباط منطقی مسائل حقوقی با نظامهای حقوقی واعتقادات و آداب و سنن مختلف و رعایت نظم داخلی و بین المللی کشورها و در نظر گرفتن قلمروحاکمیت‌ها در صحنه بین المللی وضع گردیده است و مقررات مرتبط به‌نظام داخلی و بین المللی کشورنمی‌تواند اختیاری و وابسته به اراده اشخاص باشد. به همین جهت مقررات مذکور را نباید صرفاً ناظربر اعمال حقوقی و اموالی دانست که در سرزمین ایران انجام می‌شود یا واقع شده است، بلکه باید آن راشامل اعمال حقوقی تشکیل یافته و اموال واقع در کشورهای دیگر نیز تلقی کرد. هر چند که در پاره‌ای‌مواد این قانون، مانند ماده ۹۶۷ انتساب حکم به موضوع، به ایران ارتباط داده شده است و ترکه اتباع‌خارجه واقع در ایران مورد تصریح قرار گرفته است بنابراین آنچه صرفاً از نقطه نظر داخلی مطرح است‌این است که مرجع قضایی ایران باید در برخورد با مسائل حقوق بین الملل، توصیفها و شناسایی‌های‌قانونی ایران را مبنای تصمیم خود قرار دهد.
به همین جهت باید پذیرفت که نام بردن از ایران، در ماده مزبور، جنبه تمثیلی دارد و از حیثیت بین‌المللی بودن مقررات مذکور می‌توان ملاک کلی برای تعیین وضعیت حقوقی ترکه متعلق به شخص واقع‌در هر کشور غیر متبوع او را استنباط کرد و معتقد گردید که ترکه ایرانی واقع در خارج یا ترکه بیگانه‌واقع در کشور غیرمتبوع او نیز فقط از حیث قوانین اصلی، مانند ارث، تابع قانون کشور متبوع او است نه‌از جهات دیگر مانند حقوق و تعهدات ناشی از معاملات مربوط به آنها، در نتیجه هر چند ایران نسبت‌به اموال و روابط حقوقی واقع در کشور بیگانه، حاکمیتی ندارد ولی همانطور که گفته شد، هدف ازوضع مقررات مربوط به این اموال و روابط حقوقی تعیین تکلیف برای مرجع قضایی ایران است که دربرخورد با مسائل حقوق بین المللی، تصمیم قضایی خود را با قانون بین‌المللی ایران منطبق سازد.
مثلاً هرگاه دادگاه ایرانی، به دعوای مربوط به چگونگی تقسیم ترکه واقع در کشور بیگانه متعلق به‌متوفای ایرانی مشغول گردد، مقررات ارث ایران را اساس تصمیم قضایی خود قرار می‌دهد نه مقررات‌ارث کشور بیگانه را همچنین در دعوای مربوط به تصرف و مالکیت اموال یک ایرانی که در کشورخارجی قرار دارد قانون کشور محل وقوع اموال مذکور را حاکم بشناسد نه قانون ایران را.
۳) اصل حاکمیت قوانین ایران ـ حاکمیت قانون ایران نسبت به اشخاص ساکن در ایران به عنوان‌یک اصل در ماده ۵ قانون مدنی ایران مقرر گردیده است. ماده ۵ ق.م. اعلام می‌دارد: کلیه سکنه ایران‌اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.
از مقررات این قانون استفاده می‌شود که اصولاً قانون ایران نسبت به همه اعمال و رفتارهای‌اشخاص ساکن در ایران اعم از اتباع ایرانی و بیگانه حاکمیت دارد. زیرا معنای مطیع بودن اشخاص‌نسبت به قوانین ایران، لزوم پیروی کردن این اشخاص از همه این قوانین، اعم از مقررات کیفری وحقوقی به معنای اعم است. اطاعت از قوانین ایران به طور مطلق به معنی شناسایی آثار و احکام قانونی‌مقررات ایران، نسبت به اعمالی که اشخاص ساکن در ایران انجام می‌دهند و تطبیق اعمال خود با این‌آثار و احکام می‌باشد. مثلاً همانطور که این اشخاص باید از ارتکاب اعمالی که در قوانین ایران جرم‌تلقی شده است، خودداری کنند مقررات ایران را نیز باید در روابط حقوقی خود محترم بشمارند و آثارو احکامی را که قانون ایران برای اعمال حقوقی و از جمله قراردادها مقرر داشته است، مورد توجه قراردهند.
قانون مدنی ایران ذیل ماده ۵ مذکور وجود استثنا را برای اصل حاکمیت قانون ایران پیش بینی کرده‌است. این استثنا در موارد متعددی در مواد دیگر قانون مدنی، نظیر مواد ۹۶۶ و ۹۶۸ قانون مدنی مقررگردیده است که به شرح آن خواهیم پرداخت.
اصل حاکمیت قانون ایران نسبت به اشخاص ساکن در ایران، (یا در حقیقت نسبت به اعمال این‌اشخاص یا وقایع تحقق یافته مربوط به ایشان در ایران) نسبت به خصوص قراردادها مبتنی بر همان‌تحلیل مورد نظر ما است که اصل حاکمیت قانون محل انعقاد قرارداد را ناشی از یک ضرورت نظم‌داخلی و بین المللی و نتیجه ارتباط منطقی قرارداد با قانون محل وقوع آن معرفی کردیم.
۴ ـ قلمرو مقررات بین المللی خصوصی ایران نسبت به مسائل مربوط به قرارداد ـ ممکن است بدواًبه نظر برسد که مقررات بین المللی خصوصی قانون مدنی ایران، همه مسائل مربوط به قرارداد را بیان‌نکرده است و مثلاً ماده ۹۶۸ این قانون منحصراً (چنانکه گفته شده است) ناظر به آثار قرارداد است ودر مورد شرایط اعتبار آن حکمی ندارد.
همچنین ممکن است ابتدائاً تصور شود که در مقررات مذکور منحصراً از تعهدات ناشی از عقودبحث شده است و سایر آثار عقود، مانند تملیک، مورد توجه نویسندگان قانون مدنی قرار گرفته است.اما بامطالعه همه مقررات مربوط، نادرستی این تصور آشکار می‌شود و روشن می‌گردد که جنبه‌های‌مختلف قراردادهای بین المللی، در اراده انشایی نویسندگان قانون مدنی ایران وارد شده و در مقررات‌مربوط انعکاس یافته است.
بنا به جهات بالا، در مورد حدود حاکمیت قانون ماهوی ایران نسبت به قراردادهای بین المللی‌خصوصی، باید گفت که با مطالعه مقررات قانون مدنی مربوط به قراردادهای بین المللی و اصول وقواعد حقوق ایران و جنبه‌های تحلیلی مسئله به نظر می‌رسد که قرارداد بین المللی از دیدگاه‌نویسندگان قانون مدنی ایران، از جهت قانون حاکم بر دو دسته تقسیم شده است؛ دسته نخست،قراردادهایی که موضوع آنها اموال معین است و دسته دوم، قراردادهایی که موضوع آنها غیر اموال‌معین است.
بنابراین، ایراد به این که مقررات بین المللی قانون مدنی ایران متضمن بیان برخی از مسائل مربوط به‌قراردادهای بین المللی نیست و در ماده ۹۶۸ منحصراً تعهدات ناشی از عقود مورد توجه قرار گرفته‌است، وارد نیست چه این که مطابق آنچه گفته خواهد شد مقررات مزبور نه تنها ناظر به عقود عهدی وتعهدات ناشی از عقود است، بلکه به عقود تملیکی و آثار آنها نیز توجه داشته است. به همین جهت،مطالب مربوط به هر یک از این دو گونه عقد را به شرح زیر در گفتار دوم و سوم این نوشته بررسی‌می‌کنیم.
گفتار دوم: قراردادهای مربوط به اموال معین (یا حقوق عینی)
۵) حاکمیت قانون محل وقوع مال ـ نظم داخلی هر کشور مستلزم حاکمیت قانون آن کشور نسبت‌به اموال منقول و غیرمنقول واقع در آن کشور است. این حاکمیت اصولاً شامل حصول مالکیت و آثار آن‌و انتقال مالکیت این اموال و تعهدات مربوط به آنها می‌باشد.
ارتباط اموال غیرمنقول با مقررات کشور محل وقوع آن و نظم داخلی آن کشور روشن است. اموال‌غیرمنقول قسمتی از قلمرو سرزمین حکومت موجود در کشور محل وقوع آن اموال است که این امرخود حاکمیت قانون آن حکومت را نسبت به این اموال و حقوق مربوط به آنها ایجاب میکند.
ارتباط اموال منقول موجود در یک کشور با مقررات و نظم داخلی آن کشور نیز هنگامی ثابت‌می‌شود که در نظر آوریم آن اموال نیز علیرغم قابل انتقال بودن از نقطه‌ای به نقطه دیگر، از اشیای‌موجود در قلمرو حاکمیت کشور محل وقوع آنها و از موضوعات مرتبط با نظام داخلی آن کشور است.قابلیت و عدم قابلیت نقل و انتقال آن اموال و مجاز یا ممنوع بودن حمل و نقل و انجام معاملات نسبت‌به آنها، انحصاری یا غیرانحصاری بودن تولید یا مالکیت یا انتقال آنها و نظایر این مسائل از موضوعاتی‌است که با نظم داخلی کشور محل وقوع این اموال ارتباط دارد. بنابراین قانون حاکم بر قراردادهای‌مربوط به اموال مزبور طبیعتاً باید قانون محل وقوع آن اموال باشد.
قانون حاکم بر قرارداد مربوط به اموال معنوی مانند مالکیتهای علمی، هنری و صنعتی نیز نظیراموال مادی، قانون محل وقوع این اموال است منتها چون این اموال ذاتاً مادی و محسوس نیستند و محل‌وقوع مادی ندارند، باید پذیرفت که محل پیدایش اثر موضوع این مالکیتها محل تحقق آنها است که‌معمولاً با محل انتشار آن آثار یکی است و به همین جهت انتشار آنها را در محلی، می‌توان اماره‌ای برتحقق و وقوع اعتباری آنها در همان محل تلقی کرد.
بر این اساس ماده ۹۶۶ ق.م. مقرر می‌دارد: تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیای منقول یاغیرمنقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع می‌باشند معذلک حمل و نقل شدن‌شیئی منقول از مملکتی به مملکت دیگر نمی‌تواند به حقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون‌محل وقوع اولی شیئی نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی وارد آورد.
قانون مدنی فرانسه نیز در ماده ۳، اموال غیرمنقول واقع در فرانسه را، حتی اگر در تصرف و مالکیت‌بیگانگان باشد، تحت حاکمیت قانون فرانسه معرفی کرده است.
از اطلاق عناوین مذکور در ماده ۹۶۶ ق.م. مانند عنوان مالکیت و سایر حقوق شمول این ماده نسبت‌به اعمال حقوقی و قراردادهای مربوط به اموال استنباط می‌گردد. زیرا، عنوان مالکیت و حقوق مربوط‌به اشیاء منقول یا غیرمنقول مالکیت و حقوق حاصل از قرارداد را در مورد آن اشیاء نیز در بر می‌گردد وحاکمیت قانون محل وقوع این اشیاء نسبت به تصرف و مالکیت و حقوق مربوط به آنها، شامل منشأمالکیت و پیدایش حقوق مذکور نیز خواهد بود.
۶) دو جنبه بین المللی مقررات ماده ۹۹۶ ق.م. ایران ـ از مقررات ماده ۹۶۶ ق.م. ایران، وضعیت‌دو گونه قرارداد بین المللی مربوط به اموال معین استنباط می‌شود:
۱ ـ قرارداد مربوط به اموال واقع در کشور ایران ـ این قرارداد تابع قانون ایران خواهد بود، خواه‌طرفین قرارداد یا یکی از ایشان، تابع کشور بیگانه باشند یا خیر. همچنین تفاوتی نیست بین اینکه‌قرارداد مزبور در کشورایران منعقد شده باشد یا در کشور بیگانه. زیرا هر یک از محل وقوع عقد مذکوردر ماده ۹۶۸ ق.م. و «محل وقوع مال» مندرج در ماده ۹۶۶، ضابطه‌های منفرد و مستقل برای تعیین‌قانون حاکم است.
۲ ـ قرارداد مربوط به اموال موجود در کشور بیگانه ـ این گونه قرارداد تابع قانون آن کشور است، اعم‌از اینکه طرفین قرارداد یا یکی از ایشان تابع کشور ایران، یا کشور ثالث (غیر از محل وقوع آن اموال‌باشند یا نباشند و خواه قرارداد مزبور در کشور محل وقوع آن اموال منعقدشده باشد یا در ایران و یا درکشور ثالث.
منشأ تحلیلی که در هر یک از دو مورد بالا به نظر می‌رسد این است که ارتباط اموال معین با نظم‌عمومی و مقررات کشور محل وقوع این اموال بیش از ارتباط آن با نظم کشور متبوع طرفین یا کشورمحل وقوع قرارداد است. این نظم عمومی کشور محل وقوع این اموال، نظم موجود و حاکم در روابط‌بین المللی کشورها را نیز به همراه خواهد داشت.
روشن است که قانون مدنی ایران در وضع مقررات ماده ۹۶۶ در مقام تعیین تکلیف برای کشورمحل وقوع مال معین نیست، بلکه منظور تعیین تکلیف برای دادگاه ایرانی است که در صورت برخوردبا قرارداد مربوط به اموال واقع در کشور بیگانه، در یک دعوی، منحصراً قانون این کشور را نسبت به‌قرارداد مربوط به آن و آثار این قرارداد مورد توجه قرار دهد، نه قانون کشور دیگر را.
۷) بیان ضمنی دیگر حاکمیت قانون محل وقوع اموال نسبت به قرارداد مربوط به آن اموال ـ قانون‌مدنی ایران، حاکمیت قانون محل وقوع اموال را نسبت به آن اموال به طور مطلق و تبعاً حاکمیت قانون‌مزبور را نسبت به قراردادهای منعقد نسبت به آن اموال به طور ضمنی و به شیوه بیان مفهوم مخالف، درماد ۹۶۷ مقرر داشته است. ماده ۹۶۷ مقرر می‌دارد: «ترکه منقول یا غیرمنقول اتباع خارجه که در ایران‌واقع است فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط به تعیین وراث و مقدار سهم الارث آنها وتشخیص قسمتی از متوفی می‌توانسته است به موجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع‌متوفی خواهد بود. این که در این ماده تبعیت ترکه اتباع خارجه از قانون متبوع متوفی منحصر به مواردتعیین وراث و مقدار سهم الارث و میزان موصی به شده است، مفهوماً بر این امر دلالت دارد که نسبت‌به غیر از این موارد، قانون کشور متبوع متوفی حاکم نیست بلکه همانطور که ماده ۹۶۶ مقرر می‌داردقانون محل وقوع اموال مذکور یعنی مثلا قانون ایران، نسبت به اموال واقع در ایران حاکمیت دارد. مثلابرای تشخیص اعتبار یا عدم اعتبار قراردادی که به موجب آن یکی از وراث سهم الارث آینده خود را ازشخصی که هنوز زنده است نسبت به اموال موجود در ایران، به دیگری انتقال دهد. یا تعهد بر انتقال آن‌می‌کند باید به قانون ایران مراجعه کند نه قانون کشور متبوع وارث یا مورث. زیرا هر چند انتقال مربوط‌به اموالی است که در آینده ممکن است سهم الارث انتقال دهنده قرار گیرد ولی چون در زمان انتقال‌هنوز مالک مال فوت نکرده و اموال مزبور به عنوان ترکه متوفی در مالکیت انتقال دهنده در نیامده‌است، لذا از شمول ماده ۹۶۷ خارج و مشمول ماده ۹۶۶ است.
گفتار سوم: قراردادهای مربوط به کارها و اموال غیرمعین (یا مربوط به حقوق عهدی)
منظور قراردادهایی است که موضوع آنها یا انجام یا ترک عمل و یا مال کلی است. در مورد چنین‌قراردادهایی مطالب زیر باید در خصوص قانون حاکم بیان شود.
۸) الف ـ حاکمیت قانون محل وقوع قرارداد ـ نویسندگان قانون مدنی ایران در ماده ۹۶۸ اصولاًتعهدات ناشی از عقود را تابع قانون محل وقوع عقد معرفی کرده و موردی را که طرفین هر دو از اتباع‌بیگانه بوده و قرارداد خود را تابع قانون دیگری قرار داده باشند، به عنوان استثنا از شمول حکم اصل،خارج ساخته و قرارداد ایشان را تابع قانون مورد اراده ایشان شناخته اند. ماده ۹۶۸ ق.م. مقرر می‌دارد:تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن راصریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.
قانون مدنی در ماده مذکور حاکمیت اراده طرفین را در تعیین قانون حاکم بر قرارداد منعقد در ایران،محدود به موردی کرده است که هر دو طرف قرارداد از اتباع بیگانه باشند و در سایر قرارداد را حاکم‌شناخته است. این وضعیت نتیجه تحلیلی است که ما در مقاله (قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی‌خصوصی) به عمل آوردیم.
حاکمیت قانون محل وقوع اعمال حقوقی، نسبت به این اعمال نتیجه اصل منطقی حاکمیت‌حکومتها نسبت به اعمال و وقایع حادث در سرزمین آنها است که اصلی مورد قبول وجدان حقوقی درجامعه بین المللی است. به نظر نویسندگان قانون مدنی ایران، نظم داخلی و بین المللی در حقوق بین‌الملل خصوصی، ایجاب میکند که اعمال اشخاص که در قلمرو حاکمیت حکومتی انجام می‌شود.اصولاً و جز در موارد استثنایی تابع قانون ماهوی آن حکومت و در مورد استثنایی قرارداد منعقد درکشوری بین اتباع بیگانه تابع قانون تعیین شده به اراده ایشان باشد.
با لحاظ اطلاق مورد استثنای مذکور در ماده ۹۶۸ در حاکمیت قانون اراده طرفین تفاوتی نیست بین‌این که: ۱ ـ طرفین هر قرارداد، هر دو تابعیت واحدی داشته باشند یا تابعیتهای متفاوت.
۲ ـ قانون تعیین شده، قانون کشور متبوع طرفین (دارای تابعیت واحد) یا قانون کار، متبوع یکی از دوطرف (دارای تابعیتهای متفاوت) یا قانون کشور ثالث باشد.
۹) ب ـ قلمرو مقررات ماده ۹۶۸ ق.م. ـ موضوع مقررات ماده ۹۶۸ ق.م. تعهدات ناشی از عقوداست. این عنوان با اطلاق خود، همه مسائل مربوط به تعهدات ناشی از عقود را در بر میگیرد. این‌عنوان شامل مسائل مربوط به اعتبار یا عدم اعتبار شرایط و آثار تعهدات مذکور و روابط طرفین آن‌می‌باشد. بنابراین اظهار عقیده به این که ماده ۹۶۸ ق.م. منحصراً ناظر به آثار قرارداد است نه شرایط آن‌موجه به نظر نمی‌رسد. چه این که برای تابعیت تعهد ناشی از عقد، نسبت به قانون محل وقوع عقد،معنایی جز این نمی‌توان شناخت که مسائل مربوط به آن تعهد تابع قانون مذکور است و مسائل مزبور به‌طور مطلق شامل انواع مسائل مربوط، یعنی مسائل راجع به وضعیت حقوقی و نیز شرایط و آثار تعهدخواهد بود و دلیلی بر تقید حکم مزبور به مسائل مربوط به آثار قرارداد وجود ندارد.
بنابراین و مثلاً هرگاه بین یک ایرانی و یک بیگانه یا بین دو بیگانه قراردادی در ایران برای تهیه‌وفروش وسایل آزمایشگاهی منعقد شود و ضمن قرارداد تصریح شود که وسایل مزبور برای تهیه موادمخدر به کار خواهد رفت، قرارداد مزبور و تعهدات مربوط به آن،به حکم ماده ۹۶۸ ق.م. ایران، تابع‌مقررات ماهوی ایران و در نتیجه به علت عدم مشروعیت جهت (ماده ۱۰۴ قانون مجازات اسلامی(تعزیرات) و ماده ۲۱۷ ق.م.) باطل است اگرچه محل اجرای قرارداد مزبور کشور دیگری باشد که درقانون آن کشور عدم مشروعیت جهت، لطمه‌ای بر اعتبار قرارداد وارد نمیکند یا این که تهیه مواد مخدر،امر نامشروعی به حساب نمی‌آید، مگر این که در صورت بیگانه بودن هر دو طرف قرارداد ایشان‌قرارداد خود را تابع کشور محل اجرای عقد سازند.
همچنین هرگاه عقد قرضی در ایران بین یک ایرانی و یک بیگانه منعقد شود که انگیزه غیر مصرح‌مقترض در آن این باشد که از موضوع قرض برای قمار در کشور خارج مثلاً فرانسه، استفاده کند به‌حکم ماده ۹۶۸ ق.م. وضعیت این عقد و تعهدات ناشی از آن تابع قانون ماهوی ایران است که در نتیجه‌مطابق این قانون چون جهت نامشروع تصریح نشده است عقد و تعهد مزبور صحیح است هر چند که درحقوق ماهوی فرانسه، به دلیل صرف وجود انگیزه نامشروع نزد مقترض حتی اگر هنگام عقد به زبان‌آورده نشده باشد، عقد مزبور فاقد اعتبار است.
اما در ارتباط با ماده ۹۶۶ ق.م.ا. عقد بایع با اجازه منعقد در ایران نسبت به خانه‌ای که در فرانسه‌واقع است و انگیزه خریدار یا مستاجر استفاده از آن برای دایر کردن مکان فساد باشد ولی این انگیزه راهنگام عقد به زبان نیاورده باشد طبق ماده ۹۶۶ ق.م.ا. تابع مقررات قانون مدنی فرانسه و در نتیجه به‌علت وجود جهت نامشروع باطل است. اگرچه مطابق مقررات ماهوی ایران (ماده ۲۱۷) به دلیل عدم‌تاثیر انگیزه نامشروع (غیر مصرح) معتبر می‌باشد.
زیرا قرارداد مربوط به اموال با نظم داخلی کشور محل وقوع آن اموال بیشتر مرتبط است تا با نظم‌داخلی کشور محل انعقاد قرارداد.
۱۰) ج ـ امری بودن مقررات ماده ۹۶۸ ق.م. ـ مقررات ماده ۹۶۸ ق.م. بی تردید از مقررات آمره‌است و طرفین قرارداد جز در صورتی که هر دو از اتباع بیگانه باشند نمی‌توانند قرارداد خود را که‌درایران منعقد می‌کنند، تابع قانون کشور دیگری قرار دهند. زیرا قانونگذار خود موردی را که قانون‌حاکم به اراده طرفین تعیین می‌شود به عنوان یک استثنای بر قاعده کلی منحصر به قراردادی کرده است‌که طرفین آن بیگانه باشند. بنابراین اگر فرض شود که قسمت نخست ماده ۹۶۸ مذکور نیز از مقررات‌تفسیری یا اختیاری است، استثنا کردن مورد اخیر ماده نسبت به صدر آن بی معنی و بیهود خواهد بودچه این که اگر به نظر قانونگذار اراده طرفین همواره و در قسمت اول ماده (بیگانه نبودن هر دو طرف‌قرارداد)نیز تعیین کننده نهایی قانون حاکم بر قرارداد می‌بود، حق انتخاب قانون حاکم به وسیله طرفین‌عقد، به صورت جمله استثنایی منحصر به مورد بیگانه بودن طرفین نمی‌گردید و قانونگذار به عنوان‌یک اصل کلی، به طور عام یا مطلق، اراده طرفین را در همه موارد تعیین کننده قانون حاکم بر قراردادمعرفی می‌کرد یا این که در جمله استثنا، بیهوده عنوان اتباع خارجه را ذکر نمی‌کرد و به طور مطلق چنین‌مقرر می‌داشت: مگر این که متعاقدین آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.
از آنچه در بالا ذکر شد، می‌توان نظریاتی را که گهگاه نسبت به مقررات ماده ۹۶۸ ق.م. ابراز می‌شودبه شرح زیر ارزیابی کرد.
۱۱) تجزیه ماده ۹۶۸ ـ برخلاف آنچه که گاهی مطرح می‌شود هرگز نمی‌توان پذیرفت که قسمت‌نخست ماده ۹۶۸ اختیاری و قسمت دوم آن امری است. زیرا، دو جمله نخست و دوم به صورت‌مستثنی منه (بیان کننده حکم اصلی) و جمله مستثنا (خارج کننده حکم مورد خاص از شمول جمله‌نخست) مقرر گردیده است. در این وضعیت چون جمله استثنا برخی از مصادیق اطلاق یا عموم جمله‌نخست را صرفاً از شمول حکم این جمله که حاکمیت قانون محل وقوع عقد استخراج میکند و حق‌انتخاب قانون حاکم را برای طرفین می‌شناسد. هرگاه حکم جمله نخست اختیاری باشد حکم استثنایی‌مربوط به مستثنا نیز اختیاری خواهد بود و هرگاه حکم جمله نخست امری باشد حکم استثنایی نیزامری خواهد بود. زیرا جهت استثنا در ماده ۹۶۸ منحصراً حاکمیت و عدم حاکمیت قانون محل وقوع‌عقد است نه امری و تفسیری بودن مقررات ماده مذکور تا جمله دوم از حیث امری بودن استثنا براختیاری بودن مقررات جمله نخست تلقی شود.
تجزیه مقررات ماده ۹۶۸، از حیث تفسیری و امری بودن در صورتی ممکن بود که حکم اصلی‌مذکور در جمله نخست ماده ۹۶۸، اختیاری بودن مقررات خاصی می‌بود که در جمله استثنا پاره‌ای ازموارد از شمول حکم اختیاری بودن خارج و امری، مقرر می‌گردید. بنابراین تجزیه و مقررات ماده‌مزبور از حیث تفسیری و امری بودن هرگز نمی‌تواند قابل توجیه باشد.
۱۲) استنتاج اختیاری بودن مقررات ماده ۹۶۸ از اختیاری بودن برخی از مقررات بیع ـ از اختیاری‌و تفسیری بودن برخی از مقررات عقد بیع در حقوق ایران نمی‌توان نتیجه گرفت که قسمت نخست ماده۹۶۸ ق.م. نیزاختیاری است زیرا:
اولاً ـ معنی حاکمیت قانون ایران نسبت به قراردادهای منعقد در این کشور، این نیست که مقررات‌تفسیری عقد بیع مثلاً مبدل به مقررات امری گردد، بلکه معنی حاکمیت قانون ایران شمول همه‌مقررات این قانون اعم ازامری و تفسیری نسبت به قرارداد است و در نتیجه با حاکمیت قانون ایران،مقررات تفسیری آن (مانند دخول توابع مبیع در عقد بیع و ماده ۳۵۶ و ۳۵۷ ق.م.) صرفاً از جهت کشف‌اراده طرفین مورد توجه قرار گرفته و تغییر آن در اختیار طرفین خواهد بود و مقررات امری آن (مثل بی‌اعتباری بیع مال غیر مقدورالتسلیم ماده ۳۴۸ ق.م.) از حیث ارتباط با نظم عمومی الزامی و غیرقابل‌تغییر است.
ثانیاً ـ مقررات ماده ۹۶۸ ق.م. منحصراً ناظر به قراردادهای بین المللی منعقد در ایران نیست، بلکه‌قراردادهای بین المللی منعقد در کشور بیگانه را هم در بر میگیرد. بنابراین در ماده ۹۶۸ نه تنهاقراردادهای منعقد در ایران شناخته شده است، بلکه قراردادهای منعقد در کشور بیگانه نیز به حکم‌این ماده تابع قانون همان کشور معرفی گردیده است.
۱۳) توجیهات انجام شده برای اختیاری تلقی کردن مقررات ماده ۹۶۸ ق.م. ـ توجیهات انجام‌شده برای اختیاری معرفی کردن مقررات ماده ۹۶۸ ق.م. ضعیف و غیرقابل قبول است. مثلاً توجیه اینکه اگر قانون کشور محل انعقاد قرارداد حاکم بر قرارداد مزبور باشد، اشخاص ایرانی نمی‌توانند قراردادخود را که در کشور بیگانه منعقد می‌کنند تابع قانون ایران سازند و توجیهات دیگر نمی‌تواند دلیل‌اختیاری بودن مقررات ماده ۹۶۸ ق.م.ایران باشد.
زیرا به نظر ما آنچه نویسندگان قانون مدنی ایران را بر حاکم دانستن قانون محل انعقاد، نسبت به‌قرارداد برانگیخته است تحلیل مربوط به نشأت گرفتن اعتبار حقوقی قرارداد از حاکمیت و اقتدارحکومت محل انعقاد در قلمرو بین المللی آن است که بدون اتکای بر حاکمیتها نمی‌توان مبنایی برای‌ضمانت اجرای قرارداد شناخت. این که در صورت پذیرش آمریت مقررات ماده ۹۶۸ ق.م.ا. و حاکمیت‌قانون محل انعقاد قرارداد، نمی‌توان ایران را حاکم بر قرارداد منعقد بین اتباع ایران در کشور بیگانه‌شناخت، نمی‌تواند خدشه‌ای بر مقررات ماده ۹۶۸ وارد کند زیرا صرف نظر از آنچه در بالا ذکر شد:اولاً ـ در چنین صورتی که طرفین ایرانی قرارداد می‌توانند قانون ایران یا هر کشور دیگری را که مناسب‌بدانند به عنوان قانون حاکم بر قرارداد خود تعیین کنند. ثانیاً ـ عدم حاکمیت قانون ایران نسبت به قراردادمنعقد در خارج از ایران معلوم نیست نتیجه نامطلوبی در برداشته باشد. افزون بر آن، ماده ۹۶۸ متقابلاًقانون ماهوی ایران را حاکم بر قراردادهای منعقد در ایران شناخته است به طوری که طرفین ایرانی یک‌قرارداد هم نخواهند توانست قرارداد خود را که در ایران منعقد می‌کنند تابع قانون کشور دیگری کنند.
در هر حال رعایت نظم داخلی و بین المللی، نویسندگان قانون مدنی ایران را وادار ساخته است که‌به عنوان یک اصل، قانون محل انعقاد عقد را حاکم بر آن بشناسند و حکم مرتبط با نظم نمی‌تواند به‌اراده افراد تغییر کند.
۱۴) عام بودن مقررات ماده ۹۶۸ ق.م. ـ قبلاً اشاره شد که مقررات ماده ۹۶۸ ق.م. اختصاص به‌قراردادهای منعقد در ایران ندارد بلکه قراردادهای منعقد در کشور بیگانه را هم در بر میگیرد وبنابراین مطابق این ماده قراردادهای منعقد در کشور خارجی نیز تابع قانون آن کشور خواهد بود، زیرا:
ماده مزبور از مقررات بین المللی قانون ایران و مربوط به حل تعارض قوانین است که از حیث‌موضوع دارای جنبه برون مرزی است. روشن است که ارتباط قراردادهای منعقد در کشور بیگانه باقوانین حل تعارض ایران، صرفاً از جهت ارائه راه حل و تعیین تکلیف قضایی برای مراجع صلاحیتدارایرانی در طرح دعاوی مربوط به این گونه قراردادها در ایران است، نه دخالت در حاکمیت کشور محل‌انعقاد قرارداد. به عبارت دیگر، منظور قانون این است که در دعاوی مربوط به قرارداد واقع در کشوربیگانه، دادگاه ایران، قانون آن کشور را حاکم بر قرارداد بداند نه قانون ایران یا کشور ثالث را. در نتیجه‌در حاکمیت قانون کشور بیگانه بر قرارداد بین المللی نیز متفاوتی بین مقررات امری و تفسیری این قانون‌وجود ندارد.
صرف نظر از آنچه در بالا ذکر شد، اگر هم عبارات مقررات ماده ۹۶۸ ق.م. صرفاً ناظر به‌قراردادهای بین المللی واقع در ایران دانسته شود، از وحدت ملاک وتوجه به رواج قانون، می‌توان‌حاکمیت قانون کشور بیگانه محل وقوع عقد را نسبت به عقد، در حقوق بین المللی خصوصی ایران نیزاستنباط کرد. زیرا وقتی قانونگذار قراردادهای واقع در ایران را تابع قانون ایران می‌شناسد، با توجه به‌اصل تساوی دولتها و حاکمیتها در جامعه بین المللی بالملازمه باید پذیرفت که متقابلاً قراردادهای‌منعقد در کشور بیگانه نیز در نظر قانونگذار ایرانی، بایدتابع قانون آن کشور باشد.
علاوه بر مطالب بالا، در ماده ۹۶۸ ق.م. تنها از تعهدات ناشی از عقود واقع در ایران و تابعیت آنها ازقانون ایران، یاد نشده است بلکه از تعهدات عقود مطلق نام برده شده و این تعهدات به طور مطلق تابع‌محل وقوع عقد معرفی گردیده است. ذکر اتباع خارجه دلالت بر اختصاص حکم به قراردادهای منعقددر ایران ندارد بلکه منظور از عبارت اتباع خارجه، اتباع کشور غیر محل انعقاد عقد و در واقع کشوربیگانه نسبت به کشور محل وقوع قرارداد است، نه کشور خارجه نسبت به ایران.
۱۵) رواج اصل حاکمیت قانون اراده طرفین و مقررات ماده ۹۶۸ ق.م. ایران ـ امروز اصل‌حاکمیت قانون اراده طرفین در روابط معاملاتی بین المللی، از رواج بیشتری برخوردار است. این امر درکنوانسیونهای بین المللی نیز انعکاس یافته است. مثلاً ماده ۳ کنوانسیون رم ۱۹۸۰ معروف به‌کنوانسیون جامعه اقتصادی اروپا، آزادی انتخاب قانون حاکم را به وسیله طرفین قرارداد به عنوان یک‌اصل پذیرفته است، اما باید دانست که روح مزبور همانطور که قبلاً در مقاله دیگر مورد بررسی قرارگرفته است، از تکیه گاه نیرومند حقوقی برخوردار نیست و در هر حال روشن است که دست کشیدن ازآمریت و حاکمیت مقررات ماده ۹۶۸ ق.م.ایران نسبت به حاکمیت قوانین ماهوی ایران بر قرارداد به‌دلیل روح اصل حاکمیت اراده طرفین قرارداد، نه با مبانی حقوقی انطباق دارد و نه با امتیازی عملی‌همراه است.
گفتار چهارم: احاله نسبت به مورد مواد ۹۶۶ و ۹۶۷ و ۹۶۸ ق.م.
۱۶) ممکن است در هر یک از سه مورد مواد ۹۶۶ و ۹۶۷ و ۹۶۸ ق.م. ایران احاله درجه یک یادرجه ۲ صورت گیرد. در این صورت مطابق ماده ۹۷۳ ق.م. احاله درجه یک پذیرفته و احاله درجه دوم‌مردود اعلام شده است. ماده ۹۷۳ مذکور مقرر می‌دارد: اگرقانون خارجه که باید مطابق ماده ۷ جلد اول‌این قانون و یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده باشد، محکمه مکلف به‌رعایت این احاله نیست مگر این که احاله به قانون ایران شده باشد.
مثلاً هرگاه یک انگلیسی مال غیرمنقول خود واقع در فرانسه را به سود شخصی وصیت کند درصورتی که وصیت تملیکی را عقد تلقی کنیم موردی از احاله درجه دوم را در یک عقد بین المللی‌خواهیم داشت. زیرا طبق ملاک ماده ۹۶۷ این وصیت تابع قانون ماهوی کشور انگلستان است، در حالی‌که قانون این کشور به قانون کشور محل وقوع آن مال غیرمنقول یعنی قانون کشور فرانسه احاله می‌کندوآن را حاکم بر وصیت می‌داند. در این وضعیت قانون ایران احاله قانون انگلستان را به قانون فرانسه‌نمی‌پذیرد که به عقیده ما نتیجه این است که قانون ماهوی انگلستان را باید از نظر قانون ایران حاکم براین وصیت دانست، نه قانون ایران را. زیرا:
از یک طرف مقررات ماده ۹۶۷ ق.م. ایران، مانند سایر مقررات حقوق بین الملل خصوصی ایران،جنبه بین المللی و برون مرزی دارد و علیرغم ذکر ایران به عنوان محل وقوع ترکه (که به طور مثال آورده‌شده است) نمی‌تواند منحصر به حکم وصیت مربوط به ترکه بیگانه واقع در ایران باشد بلکه ناظر به‌وصیت مربوط به اموال موجود در یک کشور بیگانه که به وسیله مالک دارای تابعیت غیر این کشور دریک کشور ثالث انشا شده است، نیز می‌باشد و حکم وصیت چنین اموالی را که عبارت از حاکمیت‌قانون متبوع موصی باشد نیز بیان میکند.
از طرف دیگر نتیجه عدم پذیرش احاله قانون انگلستان به قانون فرانسه در حقوق بین الملل‌خصوصی ایران، حاکمیت قانون ایران نیست بلکه حاکمیت قانون ماهوی انگلستان است. چه این که‌همان طور که در مقاله پیشین آمده است تعیین حاکمیت قانون انگلستان، بر وصیت اتباع این کشور،بوسیله ماده ۹۶۷ ق.م. ایران مبتنی بر نظم داخلی و بین المللی است که به وسیله نویسندگان قانون مدنی‌ایران، تشخیص داده شده است و قانون ایران در این تعیین و تشخیص استقلال دارد و نمی‌تواند تابع‌کشور دیگر و از جمله کشوری که قانون آن حاکم شناخته شده است باشد. بنابراین با رد احاله درجه‌دوم قانون بین الملل خصوصی انگلستان بوسیله قانون بین الملل خصوصی ایران، قانون ماهوی‌انگلستان حاکم بر این وصیت شناخته می‌شود.
برخلاف حقوق ایران، رویه قضایی آلمان در مورد وصیت یک بلژیکی که در روسیه فوت کرده‌است، نسبت به اموال او واقع در کشور روسیه، احاله درجه دوم را پذیرفته است. زیرا قاعده حل‌تعارض آلمان، قانون ملی موصی را حاکم بر وصیت می‌داند که در این مورد قانون بلژیک است. درحالی که قانون بلژیک به قانون محل وقوع اموال موصی یعنی روسیه احاله میکند و قانون روس نیزمطابق این احاله قانون محل وقوع اموال یعنی قانون خود را حاکم می‌داند. در این وضعیت دادگاه آلمان‌با قبول احاله درجه دوم قانون روس را حاکم شناخته و آن را در مورد این وضعیت اجرا کرده است.
نکته قابل بررسی در ماده ۹۷۳ ق.م. ایران رفع تکلیف از دادگاه ایرانی نسبت به تبعیت از قانون‌خارجی در احاله درجه دوم است که در این قانون مقرر گردیده است. همانطور که گاهی تصور می‌شودممکن است بدواً از عبارات ماده ۹۷۳ ق.م. استفاده شود که دادگاه در اعمال یا عدم اعمال این احاله‌اختیار دارد یعنی این که دادگاه می‌تواند احاله را رد کرده و قانون کشور خود یا قانون ماهوی کشور احاله‌کننده را اجرا کند، یا این که با قبول این احاله مقررات کشوری را که قانون آن مورد احاله قرار گرفته است‌اعمال کند.
اما با کمی دقت در مسئله، به نظر می‌رسد که چنین اختیاری برای دادگاه وجود ندارد و دادگاه‌نمی‌تواند از قانون خارجی نسبت به این احاله پیروی کند. زیرا:
۱ ـ اعطای اختیار انتخاب قانون حاکم به دادگاه، با فلسفه و روشن قانونگذاری سازگار نیست. چه‌این که هدف اساسی وضع قانون، تعیین الگوی واحد برای هدایت جریان روابط انسان‌ها و ایجاد نظم‌در مسائل اجتماعی است و واگذار کردن این اختیار به دادگاه که بتواند در یک مورد این قانون و در موردمشابه آن قانون دیگر را اعمال کند، در حقیقت به این امر منتهی می‌گردد که مرجع قضایی بتواند در دودعوی که از هر جهت مثل و مانند هم است دو حکم متناقض که هر یک با یکی از دو قانون منطبق‌است، صادر کند.
۲ ـ رفع تکلیف از دادگاه در ماده ۹۷۳ ق.م.، نسبت به اعمال احاله قانون خارجی الزاماً به معنی‌مخیر بودن دادگاه در اعمال همان قانون نیست. بلکه صرفاً به معنی سلب حاکمی آن قانون در موردخاص احاله و ارشاد دادگاه به رجوع به قواعد اولیه قانون مدنی ایران در تعیین قانون حاکم است که به‌نظر ما همان قواعد ماهوی که قانون خارجی است. وقتی قانون مدنی، دادگاه ایران را مکلف به تبعیت ازقانون کشور بیگانه و اعمال آن در مسائل مربوط به احوال شخصیه اتباع آن کشور با مسائل مربوط به‌قرارداد منعقد در آن کشور و سایر موارد مربوط میکند و سپس همین تکلیف را در مورد خاص (احاله‌قانون بیگانه)، از دادگاه ایران سلب میکند، رفع تکلیف مزبور را به معنایی جز الغای اعمال قانون‌بیگانه در خصوص مورد احاله مذکور باز گرداندن دادگاه ایران از قانون بین‌الملل خصوصی آن کشور، به‌آنچه که قانون ایران به عنوان اصل مقرر کرده است، نمی‌توان حمل کرد. در این وضعیت به نظر ما، چون‌قانونی که اعمال آن طبق ماده ۹۷۳ ق.م. الغا شده فقط قانون بین الملل خصوصی کشور بیگانه است ودلیلی برسلب حاکمیت قانون ماهوی بیگانه وجود ندارد، باید پذیرفت که حاکمیت قانون ماهوی بیگانه‌نسبت به موارد مربوط باقی خواهد ماند.
نظرات شما عزیزان:
تبادل لینک هوشمند 
خبرنامه وب سایت:
آمار
وب سایت:
